Kanaatimce...

Başörtülü Avukatların Tarafsızlığı

Nimet DEMİR

Yeniasya Gazetesi-30.01.2013

Yunan mitolojisinde adalet tanrıçası olarak kabul edilen Themis'in gözleri kapalıdır. Bununla adaletin tarafsız olması gerektiği vurgulanmak istenir. Batıda hukuk ve adalet Yunan dehası ve Roma uygarlığından beslenir.

Batının hukuk ve adalet anlayışı bize de aynen aktarılmıştır.

Batı, insanı akıl merkezli olarak ele alır. O, his ve diğer insani duyguların akla göre bir önemi olmadığı kanaatindedir. Hatta hissin akla arız olmasını veya etkisini kerih görür. Bu yüzden aklı, diğer insani duygulardan yalıtarak, tek başına karar vermesi yönünde eğitmeye çalışır. Aklın olay ve olgulara yaklaşımı soyut ve formeldir. Bu yüzden eskiden Batı Adalet Sisteminin her tarafına soyutluk ve formellik sinmişti. O dönem mahkemelerinde yargıç ve avukatlar aynı tür formalar içinde başlarında beyaz peruklarla soyut birer varlık şeklinde görev yaparlar. Sanki hayaletlerin sahneye koydukları bir oyunu icra ediyorlarmış gibi. Oysa adaletin önüne getirilen her olay somut ve özeldir. Soyut ve formel yaklaşımla, somut ve özel sorunu çözmek, o sorunla ilgili adaleti, bilhassa nesafeti sağlamak pek mümkün olmaz.

İslami öğretide, insan nefis ve vicdan eksenli olarak ele alınır. Aklın yeri ise, ya negatif eksenli nefsin veya pozitif eksenli vicdanın elemanı olarak iş görmektir. İslam, insanın ruh dünyasında, vicdanın hakim olmasını arzular. Dolayısı ile aklın vicdan eksenli faaliyetini kutsar.

Vicdanın emrindeki bir akıl, duyu organları ile elde edilen delillerle yetinmez. Olay ve olguların künhüne vakıf olmak için vicdana ait hads gibi elemanları da ilaveten istimal eder. Bu durumda vicdan eksenli adalet gözünü açmakla kalmaz, önüne getirilen sorunlarda haklı olanı belirlemek için tüm insani yetileri kullanmak ister.

Akıl merkezli bir yapılanma adalet ve nesafeti sağlamada aciz olmaktan başka, gözünü kapamakla tarafsızlığı da sağlayamaz. Çünkü aklın yalıtılabildiği yönündeki kabul bir yanılgıdan ibarettir. O ya vicdanın veya nefsin güdümündedir.

Nitekim geçmişe baktığımızda, formel unsurları yerine getiren, olay ve olgulara yalıtılmış akıl ile yaklaştığı kabul edilen yapılanmaların kararlarında hiçte tarafsız olmadıkları bir vakıadır. Mensup oldukları ideolojiyi kararlarına yansıtan nice gözü bağlı adalet tanrıçalarına! Şahit olmadık mı?

Adalet terazisini tutan kişide taraflılık nefsanidir. Bu tarz bir yöneliş özünü gürleştirmeyenlerden sudur eder. Bu yüzden Mecelle hakim için “Hâkim, hakîm, fehim, müstakim ve emin, mekin, metin olmalıdır.” hükmünü getirmiştir. Yani O, kısaca, hakimlik vicdani yetileri gelişmişlerin işidir der. Bu ilke yargılamaya katılan diğer süjeler için dahi geçerlidir.

Bunları niye anlattım? Malum; Danıştay 8. Dairesi Türkiye Barolar Birliği'nin meslek kurallarında yeralan avukatların 'başları açık' görev yapacaklarına ilişkin düzenlemesinin yürütmesini durdurdu.

Tarafsızlığı formellikte arayan bir kısım hukukçular, tarafsızlığın tüm dış simgelerden arındırılmış bir yeknesaklık içerisinde sağlanabileceğini, başörtüsünün bir aidiyet göstergesi olduğunu, dolayısı ile bunun tarafsızlık ilkesini ihlal edeceğini gündeme getirip, Danıştay 8. Dairesinin kararını eleştirmektedirler.

Ne diyelim? Batı geçmişteki soyut ve formel adalet anlayışını çoktan aştı. Öze inmeyi ve öznelliğe saygı duymayı içselleştirme yolunda büyük mesafe aldı. Darısı Batıyı en az yüz yıl geriden takip eden bizim mukallitlerin başına.